Permanence et évolution, tels semble être les caractères fondamentaux de l’essence des actes de gouvernements en droit administratif. Le renouveau démocratique au Togo, (1990) avec l’avènement de la quatrième république laissent percevoir une dimension importante à la vitalité des activités gouvernementales et administratives des institutions de la république en dépit de quelques épisodes de crise institutionnelle liée à un problème d’interprétation des textes constitutionnels mettant en jeu substantiellement le pouvoir exécutif et législatif.
Au nom d’un mimétisme tacite et au regard de la pratique gouvernementale et institutionnelle ancrée dans le droit public français, les actes gouvernements sont des actes qui échappent à l’emprise du principe de la légalité, dans la mesure où ils jouissent d’une immunité juridictionnelle totale. Ils ne sont pas contrôlés par la cour constitutionnelle ; car celui-ci ne disposent que d’une compétence d’attribution (art. 104 CT et art 61 de la CF), ni par la chambre administrative de la cour suprême au Togo (art. 12 Loi Organique N°97-05 portant organisation et fonctionnement de la cour suprême) et du Conseil d’Etat en France.
Au regard de ce qui fait l’essentiel de notre réflexion il s’avère utile de distinguer un acte de gouvernement d’un acte administratif. Sans priver d’une autorisation intellectuelle du Professeur Gilles Lebreton, un acte de gouvernement est un acte « organique » administratif qui bénéficie d’une totale immunité juridictionnelle alors qu’un acte administratif est un acte pris dans le cadre de l’administration et dans un but d’intérêt général. En réalité l’acte de gouvernement échappe à l’emprise du principe de la légalité. C’est un « acte hors-la loi ». Mais, cette distinction trop imprécise ne correspond pas à la jurisprudence. Il est en effet difficile d’isoler dans les actes prise par l’exécutif ceux qui relèveraient de la fonction gouvernementale de ceux édicté dans l’exercice de la fonction administrative.
D’origine jurisprudentielle, les actes de gouvernement constituent des actes types de dérogation au principe de la légalité en droit togolais tout comme en droit français. Dès lors quels sont les actes de gouvernement retenus par la jurisprudence (l’ensemble des décisions des juridictions) et la doctrine (l’ensemble des opinions exprimés par des juristes comme étant le résultat d’une réflexion portant sur une règle de droit) ? La liste des actes de gouvernement évoluent en fonction d’une politique jurisprudentielle et des données constitutionnelles. Ainsi, la liste des actes de gouvernement comprend des actes essentiellement relatifs aux fonctionnements des pouvoirs publics dans l’ordre interne et dans l’ordre externe.
Les actes de gouvernement d’ordre interne
Les décisions relatives aux relations de l’exécutif avec le corps électoral ou le parlement (art. 61, 82, 83, 85 de la Constitution togolaise).
L’acte par lequel le président de la république décide de décréter l’état d’urgence (art.72 CT)
L’acte de la nomination des membres de la cour constitutionnelle (art. 100)
Les actes relatifs aux relations de l’exécutif avec les assemblées (art.97, 98).
Les actes de gouvernement dans l’ordre externe
Les actes relatifs aux négociations et ratifications accord et traités internationaux (art.137)
Les actes relatifs à la protection de la souveraineté togolaise dans un but militaire
Au gré de toutes ces considérations on s’aperçoit que l’acte de gouvernement est insusceptible d’un recours pour excès de pouvoir (conseil d’Etat 09 mai 1867 Duc D’Aumale et Michel Lévy) ni le critiquer par le biais de l’exception d’illégalité.
Dans le même sillage, le contentieux de la responsabilité ne s’applique pas aux actes de gouvernement (Conseil d’Etat 16 mars 1962, Prince Sliman Bey).
La tendance actuelle de la jurisprudence en droit administratif français est d’admettre de plus en plus fréquemment le caractère détachable des actes de gouvernement qui peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge administratif et constituent des exceptions majeures aux principes d’immunité absolue des actes de gouvernement. Les raisons qui sou tendent l’existence théorique des actes de gouvernements traduisent leur caractère hyper-politique. Cependant, l’arrêt Prince Napoléon (CE 19 février 1875) a mis fin à la théorie du mobile politique mais non à l’existence des actes de gouvernement. Dans une perceptive africaine plus particulièrement le Togo « l’état de santé » du droit administratif suscite de nombreuse polémique au sein des facultés de droit et dans les milieux professionnels. Cette situation illustre la difficulté pour tout chercheur de décrypter convenablement le droit administratif dans toute sa splendeur.
GNICOLEY kokouvi Guy, Juriste Publiciste
